2003年12月12日，上海市高级人民法院和上海市司法局联合下发了《关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见》。这个规定明确提出，为牟取经济利益，以公民代理名义从事诉讼代理或者辩护业务的违法行为，由所在地的区（县）司法行政机关根据《律师法》第46条的规定，责令其停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。据悉，全国各地都有类似的规定。

　　从形式上来看，这一规定来自于《律师法》。1996年颁布的《律师法》明确规定，没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，应当承担行政责任。

　　从《律师法》颁布的那一刻起，对这一规定的争论就持续不断。不少人认为，《律师法》的规定旨在打击黑律师，保护当事人的合法权益。但是，由于立法技术上的缺陷，使得不少司法机关借机剥夺了公民的诉讼代理权。我国《民事诉讼法》等诉讼基本法规定，公民可以成为诉讼当事人的代理人。由于《律师法》将所有没有取得律师执业证书，为牟取经济利益而从事诉讼代理或者辩护业务的行为都视为违法行为，因此，公民实际上已经不能再从事诉讼代理活动了。这种以特别法的形式修改基本法的立法行为，在我国并不少见。

　　在我看来，这种立法上的怪现象充分说明了我国法律的工具性特征。作为律师阶层的代表，中国的司法行政机关在制定《律师法》时，希望律师行业能够垄断诉讼代理和辩护业务，但由于全国人大制定的诉讼法在前，因此，如果以全国人大常委会制定的《律师法》来修改全国人大制定的诉讼法显然不太妥当，所以，《律师法》的起草部门在法律条款中采取了特殊的表达方式，将没有取得律师执业证书的、以牟取经济利益为目的而从事的代理行为视为违法行为。这种极其隐晦的部门保护主义条款能够顺利通过，很大程度上是因为我国的立法机关并没有全面的利益博弈机制。对于律师行业的代表者来说，这是一次立法上的胜利。但对于广大的公民来说，这是一次静悄悄的失败，它剥夺了公民法律所赋予的诉讼活动中的代理权和辩护权。事实上，公民的许多宪法和基本法上的权利都是通过这样的方式被悄悄地剥夺或限制了。

　　从立法技术上来看，《律师法》只能调整律师执业中所发生的各种关系，对律师之外的其他公民并没有法律约束力。《律师法》中规定的冒充律师或者没有取得律师执业证书而从事代理或辩护的行为，其立法指向仍然是律师群体。对那些没有取得律师资格，或者已经被吊销律师资格的公民，如果仍以律师的身份从事诉讼代理活动或者辩护业务，司法行政机关有权对其作出行政处罚。问题在于，如果所有没有取得律师执业证书的公民，以牟取经济利益为目的，从事诉讼代理或者辩护业务，是不是都必须接受司法行政机关的行政处罚呢？如果答案是肯定的，那么，《律师法》实际上已经剥夺了公民的诉讼代理权和刑事诉讼的辩护权。所以，《律师法》存在着法律规范的假定不清晰，法律上的权利和义务不明确等重大问题。

　　我国《民事诉讼法》第58条明确规定，当事人、法定代理人可以委托一至两人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。从诉讼法的规定可以看出，诉讼代理人并不局限于律师，律师之外的其他公民也可以作为诉讼代理人。在诉讼法中，对诉讼代理人是否能以牟取经济利益为目的而出庭代理诉讼，并没有作出明确的规定。因此，《律师法》以及根据《律师法》所制定的各项规定，其实是修改了诉讼法的规定。根据《立法法》的规定，全国人大常委会制定的法律不得与全国人大制定的法律发生冲突。所以，《律师法》中关于非律师的公民代理和辩护的规定涉嫌违反《立法法》。

　　必须承认，无论是《民事诉讼法》还是《律师法》，对律师和律师之外其他诉讼代理人的权利义务的规定是不一样的，律师享有许多非律师代理人所没有的权利。这是律师作为专业群体所具有的法律上的优势。如果再从根本上剥夺非律师公民的诉讼代理权和辩护权，那么，律师必将垄断所有的诉讼活动。这对于降低诉讼成本，普及法律知识，都是非常不利的。因此，在普通的民事诉讼中，应当鼓励公民相互代理诉讼业务而不是限制或剥夺公民的诉讼代理权利。

　　在现实生活中，确实存在着假律师、黑律师的现象。对这种利用信息不对称玩弄法律，损害公民合法利益的行为，司法机关应当及时查处。从执法成本来看，由于人民法院的法官行使审判权，引导着诉讼活动，因此，法官更有条件和能力发现诉讼代理和诉讼辩护中的不法行为。由人民法院对假律师、黑律师进行监督检查，可能效果会更好。至于《民事诉讼法》中规定的“经人民法院许可的其他公民”，“可以被委托为诉讼代理人”，在司法实践中也不能做扩大解释，因为那样也等于剥夺了公民的代理权和诉讼辩护权。

　　从某种意义上说，法律就像一张渔网，正因为有漏洞才显出它的价值所在。但是，如果渔网的漏洞具有伸缩性，司法机关和行政机关可以做任意解释，那么，公民的权利包括诉讼法上的权利就不复存在了。笔者认为，法律规范有漏洞并不可怕，可怕地是不良的法律文化，这种法律文化倾向于对法律作出随意的解释，从而剥夺公民应有的权利。在一些欧洲国家，法律也并非尽善尽美，但是当法律出现了漏洞之后，检控机关不得通过曲解法律来控制公民的行为。如果把法律比作格式合同，当合同出现两种以上的解释时，应当作出有利于公民的解释。当然，法律并不等于合同，当法律规范出现了两种以上解释时，应当由全国人大常委会作出解释。地方司法机关和行政机关无权颁布解释性的规定。

　　（感谢徐高博士提供有关的背景材料）